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新譯通翻譯公司--交通系統預付卡翻譯資料片斷摘錄:

1．預付卡的法律定位和發(fā)行主體
對于預付卡的法律定位，各國的規定不盡相同。在日本，預付卡的發(fā)行和兌現方式分為自家發(fā)行型和第三者發(fā)行型兩大類(lèi)。美國預付卡種類(lèi)繁多，發(fā)行主體較為復雜，但總的也可以分為類(lèi)似于日本的兩類(lèi)：一類(lèi)是業(yè)務(wù)主體自己發(fā)行的封閉型或稱(chēng)私人型預付卡，另一類(lèi)是通過(guò)支付卡公司（或金融機構）發(fā)行的開(kāi)放型或稱(chēng)品牌型預付卡（上文已有詳述）。這些國家對于預付卡發(fā)行沒(méi)有主體上的限制，而最多只是資格上的限制。
相比較而言，我國法律、法規、規章對預付卡發(fā)行主體的規定很模糊。1999年3月1日起施行的《銀行卡管理辦法》第七條規定：“借記卡按功能不同分為轉賬卡（含儲蓄卡，下同）、專(zhuān)用卡、儲值卡。借記卡不具備透支功能�！钡谑畻l：“儲值卡是發(fā)卡銀行根據持卡人要求將其資金轉至卡內儲存，交易時(shí)直接從卡內扣款的預付錢(qián)包式借記卡�！笨梢�(jiàn)在我國現行法規中，預付卡是借記卡的一種，銀行有發(fā)行預付卡的權能。然而，其他金融機構或商家是否能發(fā)行自己的預付卡？這個(gè)問(wèn)題尚未得到解決。按照國家嚴格的金融管理制度和政策傾向，似乎中國不能實(shí)行“自家發(fā)行”�！吨袊�人民銀行法》禁止發(fā)行代幣票券（卡）， 《刑法》也將非法吸收公眾存款定為犯罪。 事實(shí)上，預付卡的確對于國家貨幣、金融行業(yè)有著(zhù)不小的影響（最直觀(guān)的作用就是它增加了“貨幣”流通量），這也就是為什么在上世紀90年代通貨膨脹壓力很大時(shí)幾部委連同中國人民銀行下發(fā)通知明令禁止代幣票券卡發(fā)行流通的原因之一。 隨著(zhù)我國宏觀(guān)經(jīng)濟形勢的不斷變化，國家對于此類(lèi)票券卡的整頓力度也不盡一致。究其原因就在于發(fā)行主體尚是“灰色”問(wèn)題，自家發(fā)行不合法也不完全違法。完全解決這個(gè)尷尬局面就需要一部預付卡管理法規，辨明“預付卡”、“代幣券（卡）”、“非法存款”等概念的區別。筆者認為，鑒于預付卡的金融性質(zhì)、預付卡資金的安全性和保護持卡人利益的角度來(lái)看，應該將發(fā)行權限于特定的主體——銀行。
但是，就我國目前經(jīng)濟發(fā)展水平來(lái)看，預付卡在工商業(yè)，尤其是百貨、餐飲、飯店、娛樂(lè )行業(yè)中發(fā)揮著(zhù)很大的作用，單由銀行發(fā)行顯然不能滿(mǎn)足市場(chǎng)發(fā)展需要。若照搬日本模式，采取類(lèi)似于行政許可的方式監控，必然會(huì )帶來(lái)行政審批流程繁雜、長(cháng)效監督制度缺乏等等操作問(wèn)題，在相關(guān)金融法律法規尚不健全及誠信體系不完善的情況下，如何調和國家監管與經(jīng)濟需要之間的矛盾？筆者認為，可以采取代理發(fā)行的模式。即銀行作為享有發(fā)行權的主體，同時(shí)又可代理商家的發(fā)行委托。銀行與商家之間建立委托代理關(guān)系，需要發(fā)行預付卡的商家為被代理人，銀行為代理人。同時(shí)，商家應該在銀行預存一筆保證金，以保證預付卡的兌現。實(shí)際發(fā)行的商家通過(guò)銀行與相對人——預付卡購買(mǎi)者者發(fā)生關(guān)系，銀行向商家索取一定的代理費用。與一般代理中主要是代理人向被代理人履行代理義務(wù)不同，此種代理應該是遵從互負義務(wù)，互擔責任的原則。從下文的兌現保證制度可以發(fā)現，商家應當向銀行交付一定發(fā)行保證金，而銀行可以也必須在建立委托代理關(guān)系之時(shí)對需要發(fā)行預付卡的商家進(jìn)行必要資質(zhì)審核，如不符合要求，銀行可拒絕商家的發(fā)卡要求，否則就需對商家的無(wú)力償付承擔一定擔保責任。同時(shí)，國家可以通過(guò)銀行監督體系在源頭控制預付卡流通的全過(guò)程， 避免了無(wú)序發(fā)行和過(guò)量發(fā)行引起的市場(chǎng)混亂和對金融市場(chǎng)的沖擊。在今后商業(yè)誠信體系完善以后，也可以嘗試將預付卡業(yè)務(wù)從銀行金融業(yè)務(wù)中剝離出來(lái)，因為預付卡業(yè)務(wù)市場(chǎng)化是大勢所趨。
此外，中介服務(wù)商的的發(fā)行權也值得商榷。我國《支付結算辦法》第六條規定，“銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經(jīng)中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經(jīng)營(yíng)支付結算業(yè)務(wù)�！痹陔娮又Ц断到y中，往往采用一些技術(shù)服務(wù)商作為中介機構，有的中介機構還通過(guò)銀行進(jìn)行結算，但有的中介機構已經(jīng)實(shí)際發(fā)揮著(zhù)支付結算和資金清算的職能。人民銀行是允許這樣的技術(shù)機構從事資金結算職能，還是維護銀行的專(zhuān)營(yíng)權，禁止這樣的機構涉足網(wǎng)上支付領(lǐng)域？在美國，商家會(huì )委托有專(zhuān)門(mén)網(wǎng)絡(luò )資源的發(fā)行公司（如美國全國數據處理公司National Processing Corporation,NPC）來(lái)負責卡證印制、交易認證、實(shí)時(shí)監控、余額查詢(xún)等工作，但這些公司不參加商家與持卡人的交易過(guò)程，但這些公司僅僅是提供技術(shù)支持，實(shí)質(zhì)上并不參與發(fā)行。筆者認為，支付清算服務(wù)作為中央銀行三大職能之一， 在中央銀行的職能活動(dòng)中占有重要位置。中央銀行作為一國支付清算體系的參與者和管理者，通過(guò)一定的方式和途徑提供支付清算業(yè)務(wù)，維護支付系統的平穩進(jìn)行，使金融機構之間的債權債務(wù)清償及資金轉移順利完成，從而保證經(jīng)濟活動(dòng)和社活的正常進(jìn)行。而中介性的技術(shù)服務(wù)商作為營(yíng)利性機構，其作為支付清算服務(wù)主體的公正性和公平性將受到質(zhì)疑。一旦發(fā)生債權債務(wù)糾紛，中介性的技術(shù)服務(wù)商也無(wú)權自行處理，在金融法律法規及金融秩序尚不健全的情況下容易引起權責混亂、引起發(fā)行風(fēng)險。同時(shí)，中介性的技術(shù)服務(wù)商在經(jīng)營(yíng)支付結算業(yè)務(wù)能否保持自律，也是一個(gè)不容樂(lè )觀(guān)的問(wèn)題。因此，在銀行尚能承受支付清算業(yè)務(wù)時(shí)，筆者認為不宜讓中介性的技術(shù)服務(wù)商介入支付清算業(yè)務(wù)，而僅允許其提供技術(shù)服務(wù)和系統支持。

2．預付卡的兌現保證
預付卡作為一種新型的支付工具，如何保證其充分兌現？?jì)冬F不成如何補救？消費者在使用預付卡以前，實(shí)際上是預先支付相當于該預付卡內所儲存價(jià)值的金額予發(fā)卡業(yè)者，因為消費者在購買(mǎi)了預付卡后得到的只是發(fā)卡業(yè)者的一種承諾，這種承諾的兌現從某種程度來(lái)講要靠發(fā)卡業(yè)者的自律與誠信。而一旦發(fā)卡業(yè)者出于某種原因遭遇困境面臨破產(chǎn)或故意延遲履行或拒絕履行，惡意欺詐的行為時(shí)，作為弱勢群體的消費者很難采取及時(shí)有效的手段維護自己的權益。而即使消費者最終采取司法途徑，這些不法發(fā)卡業(yè)者早已轉移資產(chǎn)或干脆攜款潛逃了。因此，對該發(fā)卡業(yè)者是否應比照金融機構所收受的存款一樣，要求其提撥一定比例的存款作為法定準備金？而如果非金融機構也可以發(fā)行預付卡，則銀行法等相關(guān)金融法規如何適用于非金融機構？目前國際上主要有兩種典型的預付卡保證方式：日本的保證金供托和美國的存款保險。日本制度的優(yōu)點(diǎn)在于徹底排除了擔保財產(chǎn)因一方原因滅失的可能，以防債務(wù)人不當減少責任財產(chǎn)，保障債權的實(shí)現；但也正因為擔保財產(chǎn)的中立占有性，剝奪了其使用和流通的經(jīng)濟價(jià)值，也影響了債務(wù)人的清償能力。正是為了克服上述不利后果，法律才允許發(fā)行者可以根據法律規定與第三者簽訂類(lèi)似與我國保證合同的“保全契約”。美國的存款保險制度相當于把預付卡總戶(hù)頭看做一個(gè)存款戶(hù)頭，從而規定對于由聯(lián)邦保險的銀行和儲蓄信貸機構提供資金的預付卡，銀行或存款機構對于預付卡賬戶(hù)資金有按比例繳納保費的義務(wù)。其不足在于保險公司理陪能力有限（許多存款保險有上限），另外發(fā)行主體必須將預收資金存在金融機構中才能被看作“存款”，這樣得益于存款保險制度的持卡人就更少了�？偠�言之，日本與美國方式的區別主要有以下2點(diǎn)：(1)性質(zhì)不同。日本的保證金供托制度實(shí)質(zhì)是一種自我保證行為，即發(fā)卡業(yè)者以一半的預付卡資金抵押在指定的政府行政機關(guān)來(lái)確保其債務(wù)的履行。而美國的聯(lián)邦保險存款制度實(shí)質(zhì)是一種風(fēng)險的分散轉移行為。發(fā)卡者通過(guò)向美國聯(lián)邦儲蓄保險公司（FDIC）繳納一定比例的保費后一旦發(fā)生無(wú)力償還債務(wù)的情況，將由美國聯(lián)邦儲蓄保險公司承擔相應給付責任。(2)適用范圍不同。日本的保證金供托制度適用于任何發(fā)行主體。而美國的聯(lián)邦存款保險制度僅適用于由聯(lián)邦保險的銀行和儲蓄信貸機構提供資金的預付卡，符合此項標準的是數量有限的開(kāi)放型品牌預付卡（他們往往由聯(lián)邦存款機構發(fā)行或合作發(fā)行）。兩種方式有著(zhù)各自的優(yōu)缺點(diǎn)，中國該如何建立預付卡兌現保證制度？筆者認為，中國應該兼收并蓄，將保證金和保險制度與銀行連帶責任結合起來(lái)。正如上文所述，銀行在現階段應擔負起發(fā)行主體的重任，它有義務(wù)核實(shí)委托人的資質(zhì)，由于銀行的疏忽而造成持卡人損失的，銀行應該承擔連帶責任。但單獨讓銀行作保證是不夠的，也是不公平的，因為這樣銀行收取的代理費與承擔的風(fēng)險及不對稱(chēng)。因此，鑒于我國存款保險制度遠未成熟， 借鑒日本的供托制度，筆者認為，商家應該在委托發(fā)行同時(shí)在銀行預存一筆保證金（具體比例可以在發(fā)行合同中按商家實(shí)力酌定），在商家無(wú)法兌現時(shí)，應該首先用保證金償付，然后視銀行過(guò)錯大小使其按一定比例賠付。另外，筆者設想可以建立預付卡資金保險制度，將參加強制保險作為發(fā)卡商家的法定義務(wù)，商家定期自行或集體（如成立預付卡發(fā)行行業(yè)協(xié)會(huì )統一辦理）交納保險費，保險公司則在商家無(wú)力償付時(shí)支付保險金，從而達到轉移風(fēng)險，保護持卡人利益的目的，銀行也可以將是否參加預付卡資金保險作為發(fā)卡審核的一個(gè)指標。

3．預付卡資金劃撥
發(fā)卡業(yè)者在取得持卡人預先支付相當于該預付卡內所儲存價(jià)值的金額的資金后，如何正確使用這筆資金？如何對這筆資金進(jìn)行有效監管？如何避免一些商家鉆法律漏洞，違規挪用預付卡基金，去從事高風(fēng)險投資從而導致一旦虧損，消費者的損失無(wú)法挽回？這些問(wèn)題都直接關(guān)系到持卡人即消費者的切身利益。而此前在我國非法發(fā)行的代幣券（卡）風(fēng)險很高，究其原因不難發(fā)現，發(fā)行這些代幣券（卡）的目的就是迅速集聚大量資金并對其占有使用，實(shí)質(zhì)上是發(fā)卡者的非法集資行為，其使用方式純粹由發(fā)行者自己支配，至于對持卡人提供商品或服務(wù)的承諾是否能夠兌現，發(fā)卡者根本無(wú)法保證。而本應作為監管部門(mén)的銀行或工商管理部門(mén)，由于缺乏完善的法律依據和有效的監督手段，對于發(fā)卡業(yè)者任意支配“預收款”的行為顯得力不從心。結果是這筆資金遭受虧損，而發(fā)卡業(yè)者又無(wú)其他資金予以彌補，最后由消費者承擔一系列損失。
相比代幣券（卡），預付卡的發(fā)行宗旨是出于增加消費者忠誠度、加快結算速度、促進(jìn)全價(jià)銷(xiāo)售、掌握顧客消費習慣并改善銷(xiāo)售預計等，而非出于集資。同時(shí)，預付卡資金往往是存入固定的銀行總賬戶(hù)中，因此，通過(guò)銀行對資金劃撥進(jìn)行監控，其使用應該也能夠受到限制。美國各州的《資金劃撥法》（Money transmitter laws）對此問(wèn)題有著(zhù)嚴格的規定�！顿Y金劃撥法》規制的主要內容體現在兩個(gè)條款中（具體內容見(jiàn)上文）。既然我們提出中國今后應采取銀行發(fā)行的方式，筆者認為有必要通過(guò)立法規定預付款必須存于發(fā)卡銀行的帳戶(hù)內，商家在使用帳內預付款時(shí)向銀行進(jìn)行申報，其使用理由應該符合營(yíng)業(yè)慣例，對于商家動(dòng)用預付款進(jìn)行投資的申請，也應在一定限度內允許其從事低風(fēng)險或無(wú)風(fēng)險的投資。同時(shí)，由于筆者主張的是銀行為主導的發(fā)行機制，一方面商家（包括代銷(xiāo)點(diǎn)）或銀行作為預付款的第一收款人應該保證資金第一時(shí)間轉入發(fā)卡商家的預付卡總帳戶(hù)內，防止任何一方濫用預付款的可能，另一方面銀行應該適時(shí)監督商家是否妥善使用了預付款，一旦發(fā)現異常情況，應該采取應急措施，包括凍結帳內余款和啟用發(fā)行保證金等。以上這些都需要銀行資金劃撥制度的進(jìn)一步完善。

4．預付卡余額
預付卡過(guò)期后，卡內余額是否還能繼續使用，或應退還持卡人？目前主要有兩種觀(guān)點(diǎn)：一種是認為“預付卡逾期失效不退余額涉嫌霸王條款�！绷硪环N則認為“預付卡逾期失效不退余額符合國際慣例”。應該注意到，發(fā)卡業(yè)者不退余額，本質(zhì)上是一種不當得利。以電信預付卡為例，持卡人與電信經(jīng)營(yíng)商建立的一種服務(wù)合同關(guān)系。經(jīng)營(yíng)者提供的電信服務(wù)，是在一定期限內，以服務(wù)時(shí)間作為具體計價(jià)單位的。從民事法律角度來(lái)認識，持卡人通過(guò)支付對價(jià)獲取充值卡后，其對卡內包含的以金錢(qián)為代價(jià)的時(shí)間就依法享有所有權。因為持卡人不能像寬帶包月服務(wù)那樣，在這個(gè)期限內，無(wú)時(shí)間限制地享用電信服務(wù)，而只能在這個(gè)期限內，按自己用預付款形式所購的具體服務(wù)時(shí)間(或分或秒)來(lái)逐步消費自己用錢(qián)換來(lái)的時(shí)間，直至用完。當服務(wù)期限到期后，經(jīng)營(yíng)商可以停止向持卡人服務(wù)，但無(wú)權剝奪服務(wù)期限內沒(méi)用完的服務(wù)時(shí)間。因為充值卡中剩余的服務(wù)時(shí)間是持卡人用“預付款”形式換來(lái)的“無(wú)形資產(chǎn)”，經(jīng)營(yíng)商對這部分時(shí)間不享有所有權。因為他還沒(méi)有通過(guò)服務(wù)來(lái)獲得這部分“預付款”的權利。因此，經(jīng)營(yíng)商要把這部分時(shí)間所包含的財產(chǎn)價(jià)值占為其所有顯然沒(méi)有任何法律依據。預付卡到期僅僅意味著(zhù)發(fā)卡業(yè)者和持卡人之間的服務(wù)關(guān)系結束，并不涉及持卡人預付款的權屬變化。只有持卡人對余額明示放棄，才會(huì )產(chǎn)生余額歸發(fā)卡業(yè)者的法律后果。而發(fā)卡業(yè)者如果以格式合同形式擴大自己權利，限制并剝奪持卡人財產(chǎn)權利的約定依法顯屬不公平的無(wú)效行為。因此服務(wù)期限雖然到了，但這些未得到服務(wù)的余額所體現的財產(chǎn)權利還是客觀(guān)存在，發(fā)卡業(yè)者應退還余額，如不退還，將構成不當得利。這里還涉及到另一個(gè)問(wèn)題：由于持卡者的健忘、疏忽大意而造成的預付卡內余額長(cháng)期無(wú)人認領(lǐng)以至于超過(guò)了一定的時(shí)效，其所有權的歸屬如何處理？根據美國的《無(wú)主財產(chǎn)法》（Abandoned property laws）規定，無(wú)人認領(lǐng)財產(chǎn)的持有人在嘗試尋找所有者未果的情況下應將此財產(chǎn)上交各州政府保管。我國的《民法通則》也有類(lèi)似規定， 但是如何實(shí)踐仍沒(méi)有具體的法律規定。不過(guò)有一點(diǎn)可以確定，發(fā)卡者對于預付卡余額的無(wú)償占有沒(méi)有任何的法律依據，而任何沒(méi)有合法事由拒絕退還預付卡余額的行為都可視為不當得利。
總而言之，預付卡的規制是一個(gè)系統工程，除了立法之外，還應該調動(dòng)一切社會(huì )力量，其中包括一些既有的行政組織或社會(huì )組織，如銀監會(huì )、消費者權益保護協(xié)會(huì )、各類(lèi)行業(yè)協(xié)會(huì )等等，它們應該發(fā)揮自身優(yōu)勢對預付卡行業(yè)發(fā)生的矛盾與問(wèn)題進(jìn)行調解、磋商、治理。政府也應鼓勵發(fā)卡商自行成立類(lèi)似于日本發(fā)行協(xié)會(huì )的中立組織，執行監督業(yè)界守法自律，調和消費糾紛，給予消費指導等功能。

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